摘要：网络造谣司法解释对侮辱、诽谤等罪名的规定只是入罪标准的细化，而以寻衅滋事罪处理网络谣言则是一个突破，寻衅滋事罪所具有的口袋性特征使其能对网络谣言无所不包地一网打尽，导致刑法的规范性、协调性进一步丧失，致使公民的言论表达权已经受到实质的损害，也导致司法实践处理程序和处理结果的飘忽不定。对网络虚假信息处理实践的偏差一方面是规范本身的问题，同时也有对规范本身的误读。虚假信息应当理解为没有根据的信息，应具备无根据性、具体性、可信性和关联性。公共场所实际上是一个空间范畴的概念，尽管许多人将空间区分为物理空间和虚拟空间，但实际上只是将“空间”一词虚拟化理解，网络虚拟空间不具有空间的基本属性。公共秩序是指公众生活的平稳和安宁，公共秩序严重混乱是指公众日常生活被迫中断或不能正常进行的状况。网络空间不是公共场所，网络空间秩序、道德秩序以及国家形象都不属于公共秩序。对虚假信息的“明知”应是“确实知道”，而不包括“可能知道”。对“恶意”的强调形式上有利于缩小犯罪圈，但现实可能导致削弱对明知的认定，无视构成要件的规范性要求。

　　关键词：网络谣言；寻衅滋事；虚假信息；公共秩序；恶意

　　一、争议是怎么展现出来的

　　据人民网2013年8月21日报道当前互联网上制造传播谣言等违法犯罪活动猖獗，网络谣言已经成为一种社会公害，不仅严重侵害了公民切身利益，也严重扰乱网络公共秩序，直接危害社会稳定，广大老百姓强烈呼吁要整治网络乱象。为回应百姓关切，公安部根据广大人民群众积极举报的线索，结合党的群众路线教育实践活动，部署全国公安机关集中开展打击网络有组织制造传播谣言等违法犯罪专项行动。……一举打掉一个在互联网蓄意制造传播谣言、恶意侵害他人名誉，非法攫取经济利益的网络推手公司——北京尔玛互动营销策划有限公司，抓获秦志晖（网名“秦火火”）、杨秀宇（网名“立二拆四”）及公司其他2名成员。“[1]以此事件为标志，打击虚假网络信息的行动走向前台，开始为公众所了解。为了配合行动的需要，2013年9月5日最高人民法院审判委员会第1589次会议、2013年9月2日最高人民检察院第12届检察委员会第9次会议通过了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]21号）（以下简称《解释》），对利用信息网络编造、散布虚假信息的行为，分别从诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪方面进行全面规约。随后各地公安机关纷纷行动，一时间硝烟弥漫、雷厉风行。

　　然而这样的打击行动一开始就伴随着巨大的争议，赞扬声自然是不绝于耳，行动对网络泥沙倶下、鱼龙混杂情状的清理也很有必要。但是运动式的执法一开始就没能很好地守住底线。法律的边界没有得到很好的遵守，运动突破规范的必然规律再次得到印证，作为受批评者的个别政府官员自己做自己的法官。[2]基层执法中发生了多例偏差。比如，2013年8月，安徽砀山一网民将当地一起10死5伤的特大交通事故说成”16死“，竟然被当地警方以”造谣“的名义处以行政拘留，引发网友强烈质疑，最终当地公安也承认处罚不妥。9月，更是发生了”张家川初中生发帖案“，甘肃省张家川县一名16岁的初中生杨某因为质疑当地KTV的一起死亡事件，被以涉嫌寻衅滋事罪刑拘。不久在公众、媒体的强烈关注之下，发帖少年被释放。

　　对此，针对国家整治网络谣言中的一些问题，国家互联网信息办网络新闻协调局负责人称：需要区分故意造谣和无意传谣的网民；对于不是故意传播虚假信息的，以批评、教育为主。同时，他还强调各级党委政府始终把互联网作为联系人民群众的桥梁和纽带，充分重视并保障民众发表建设性言论的自由。在此前一天，最高人民法院也表示对于《解释》的执行中出现的个别偏差非常重视，已经对地方法院进行指导，并提出严格要求。[3]报道中还提出了一系列引人深思的问题像记者罗昌平在网络上实名举报国家能源局原局长刘铁男时，即被国家能源局回应是‘纯属污蔑造谣’，并表示‘正在报案、报警，将采取正式的法律手段处理此事’。在政府部门出面否认并称举报者是造谣后，性质如何界定？是算‘部分内容属实’进而予以宽容？还是听信‘官谣’而将举报者列入‘诽谤罪’起诉？因为这些网络举报很容易被网友关注，因而被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的可能性极大，而如果当初以此规定被当作‘情节严重’而列入诽谤罪，或许就没有了后面的刘铁男被移送司法机关处理。毋庸置疑，网络谣言、网络诽谤要打击。但在执法中，还需相关部门以宽容心态看待网络举报，特别是划清网络举报和网络谣言、网络诽谤的界限，从而保护、鼓励网络反腐。”[4]

　　为此，《人民日报》专门有个说法：“‘经是好经，可惜让歪嘴和尚给念歪了’。‘两高’司法解释明确了网络诽谤、寻衅滋事等不法行为的适用条件，对一些法律模糊地带做了清晰界定，具有很强的现实针对性。它既是‘授权’，也是‘限权’，目的是告别依靠个人意志、行政命令的管控，将‘依法治网’进一步纳入‘依法治国’的框架。但少数地方的少数执法者未能准确把握这一解释的精神实质，滥用法律赋予的权力，甚至将其作为拒绝舆论监督的手段。这样的做法无疑是十分错误的。”“在不少公共事件中，我们看到一些地方先是自信满满，后是灰头土脸；先是无所忌惮，后是紧急灭火，对党和政府的公信力造成伤害。究其原因，不外乎在‘土皇帝思维’的左右下，要么无视法律，要么曲解法律。在这个意义上，依法行政是执法者自身守法、公正审慎的必然要求，这是提升执政能力的重要一步，也才是真正对党和政府的公伯力负责。”[5]

　　我们已经习惯了“歪嘴和尚念经”这样的说法，然而果真仅仅是因为和尚“嘴歪”了？还是经义本身不完全是正的？抑或是不正的经给了和尚机会？这是一个问题。

　　理论中似乎对此也存在不同的看法。转载比较广泛的是这样一种观点：“法律规范是抽象的、一般性的语言表述，所以法律需要解释。当某一行为是否属于犯罪存在严重争议时，罪刑法定要求国家保障人权，司法机关不能轻易下结论说是犯罪；而保护国家、社会、公民利益不受犯罪侵害是刑法的任务，同样要求司法机关不能简单地下结论说属于‘法无明文规定’的情形。司法解释规定，编造虚假信息或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，适用《刑法》第293条第4项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚，兼顾了人权保障与保护社会，是一个较为科学合理的刑法解释。”[6]然而有人对这种“较为科学合理”的看法似乎不以为然。“曲新久教授为此次‘两高’有关寻衅滋事罪司法解释所作的三点辩护理由并不科学合理。由于我国并无违宪审査机制，因而在事关宪法规定的公民基本权利等问题上，刑法学界、有权机关以及社会公众理应对‘罪刑法定’原则给予更多的珍视。”[7]

　　所有的评论与理论争辩如果不结合现实，都是空中楼阁。下面让我们来看看实践中到底是如何诵这本经的。