内容提要:“两高”最新的司法解释将多次索贿等八种情形规定为影响受贿罪定罪或法定刑升格的情节,较为妥当地处理了数额和情节的关系,有助于减少以往大量出现的量刑不合理现象,具有一定的合理性,但有关司法解释也存在与对向犯的原理相抵触等不足。准确适用相关情节规定,减少实务上的争议,需要回到妥当理解《刑法修正案(九)》的立法取向以及受贿罪的规范目的这一原点。该司法解释关于受贿罪定罪情节、量刑情节的规定为处理受贿罪与滥用职权、徇私枉法等罪的关系带来一些复杂问题,对罪数关系的认定不得违背禁止重复评价的法理,尤其不能将致使公共财产、国家和人民利益遭受损失以及造成恶劣影响或者其他严重后果等情节,同时作为定罪情节和量刑情节,在认定受贿罪或处理罪数关系时反复进行评价。

　　关 键 词:受贿罪/司法解释/定罪情节/量刑情节/禁止重复评价

　　标题注释:本文系作者主持的国家社会科学基金重点项目“加快推进反腐败国家立法研究”(项目编号:14ADZ139)阶段性成果之一。

　　作者简介:周光权,清华大学法学院教授,博士研究生导师。北京 100871

　　2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称:《解释》)充分评估了反腐败工作的复杂性、艰巨性,针对贪污贿赂犯罪认定中的司法难题,结合当前职务犯罪的新情况、新特点,对贪污、受贿、挪用公款、行贿等罪的定罪量刑问题做出了明确回应,从而有助于消除实务争议、严密刑事法网。然而,《解释》的许多规定还比较粗疏,在理解和适用上很值得仔细研究,亟需学理上的再解释。在本文中,笔者主要结合《解释》的相关规定对受贿罪的情节规定及其适用问题进行讨论。

　　一、对受贿罪情节相关司法解释的理解

　　(一)现行司法解释的主要规定

　　根据《解释》第1条第3款的规定,可能影响受贿罪定罪或量刑的特殊情节包括八种情形:(1)多次索贿的;(2)为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;(3)为他人谋取职务提拔、调整的;(4)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;(5)曾因故意犯罪受过刑事追究的;(6)赃款赃物用于非法活动的;(7)拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;(8)造成恶劣影响或者其他严重后果的。其中,前三种是受贿罪所独有的特殊情节,后五种是贪污、受贿罪共有的特殊情节。上述关于受贿罪情节的规定综合考虑了索贿行为的次数、受贿行为使公共利益、国家和人民利益遭受损失的程度、犯罪发生的特殊领域、被告人的认罪悔罪态度、犯罪前后的表现等因素。

　　该司法解释还规定,受贿罪的通常定罪数额是3万元。虽然单纯从数额上看,受贿数额并未达到“较大”(3万元以上)的起点,但数额在1万元以上不满3万元的,只要具有上述特殊情形之一的,就应当认定为“其他较重情节”予以定罪,适用受贿数额3万元以上20万元以下这一档法定刑;受贿数额在10万元以上不满20万元,具有上述情形之一的,应当认定为“其他严重情节”,与受贿数额巨大(20万元以上不满300万元)的法定刑幅度相同;受贿数额在150万元以上不满300万元,具有上述情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,与数额特别巨大(300万元以上)的量刑标准相同。由此可见,与1997年我国《刑法》的相关规定相比,情节在受贿罪定罪处刑中的权重明显加大。

　　(二)对现行相关司法解释的分析

　　要准确适用《解释》第1条第3款关于受贿罪情节的规定,有很多问题值得仔细讨论。

　　其一是多次索贿的问题。这是指3次以上主动向他人勒索、索要财物的情形。对于多次索贿的理解,必须考虑很多复杂情形。(1)多次索贿是只强调次数,还是同时要求每次索贿都要达到一定数额(例如,是否要求达到1万元以上)?笔者认为,多次索贿表明行为人的主观恶性较重,行为自身严重违反规范,值得在定罪量刑时特别予以考虑,因此,多次索贿以次数为基本考察标准,一般而言没有数额限制,更不要求每次都达到数额较大的程度,这和多次盗窃、多次抢劫原则上没有数额限制的认定方法是相同的。当然,在实践中,如果某次索贿行为所取得的财物数额确实极其微小(例如,受贿人之前没有向对方提出数额较大或巨大的索贿要求,对方给多少受贿人都收下,但某次主动索贿仅得到几百元或者一两千元)的,可以认为该次索贿行为没有达到值得刑罚惩罚的程度,不计入“多次索贿”的总次数中,这和多次盗窃中某一次取得财物数额极其低微,因而该次盗窃不作为多次盗窃的一部分予以考虑是相同的道理。(2)多次索贿的所得额在整个受贿犯罪中所占的比例较小的,如何处理?例如,行为人受贿总数为160万元,虽索贿3次,但每次都仅取得1万元,索贿数额在犯罪总额中所占的比例极其有限,对其是否还应当认定为具有其他特别严重情节,适用10年以上有期徒刑这一档法定刑?实务部门目前有观点认为,只有多次索贿的数额已经达到150万元以上的,才能将法定刑升格到10年以上;还有人主张指出,应当对通过多次索贿所取得的财物进行折算,例如,可以进行翻倍折算,只有多次索贿经折算后的数额加上被动收受的数额共计达到300万元的,才能适用10年以上有期徒刑这一档法定刑。例如,受贿总数为160万元,其中,索贿3次得款145万元的,对其索贿部分翻倍计算为290万,再加上其被动收受的15万元,其受贿总数额就成为305万元,应当适用升格后的法定刑;如果受贿总数为160万元,虽索贿3次,但每次都仅取得1万元的,经对索贿数额翻倍折算后其受贿总数额也仅为163万元,对其就不能适用10年以上有期徒刑这一档法定刑。笔者认为,索贿数额必须达到150万元以上才能适用升格法定刑,以及对索贿数额进行折算等主张都过于重视犯罪数额,与《刑法修正案(九)》的立法主旨不符,是将受贿罪这种渎职犯罪简单等同于财产犯罪,且没有重视索贿行为自身的严重危害性,缺乏充分的理论和实践支撑。因此,对多次索贿,即便其所得额在受贿总数额中所占的比例是有限的,也应当依情形认定为较重情节、严重情节和特别严重情节。如行为人受贿总数为160万元,索贿3次且每次都仅取得1万元的,也应当适用10年以上有期徒刑的规定,因为多次索贿原则上只强调次数,如果要求索贿数额在犯罪总额中必须占较大比例或进行折算,都等于是将危害性很严重的索贿犯罪降格进行处理。①(3)多次索贿的“多次”是否有时间间隔上的限制。关于多次盗窃,司法解释有时间限制性规定,即“2年内盗窃3次以上”的,才是多次盗窃。如果超过了这个时间限制,就不再成立多次盗窃,例如,3年内才盗窃3次的,等于行为人在2年内只盗窃了1次或2次,不是多次盗窃。对多次索贿的,司法解释没有做如此限制,体现了司法上从严惩治受贿犯罪的意图,这和多次抢劫没有时间间隔的限制是相同的道理。(4)针对同一人或同一请托事项的多次索贿能否认定为“一次”索贿?对此,笔者认为,要根据案件情况具体分析:在同一天或者间隔很短的时间内,向同一人索贿的,可以考虑认定为“一次索贿”,即行为人一次索贿,对方分多次提供贿赂物;②虽然是向同一人索贿,但多次索贿之间的时间间隔很长的,可以认定为多次索贿;针对同一个为他人谋取利益的事实,事前、事后多次向他人索贿,且间隔时间不长的,原则上不应当评价为多次索贿。这样的处理思路,和认定多次抢劫的法理相同:在前后紧密关联的时间、同一空间对多人实施多次抢劫行为的,认定为一次抢劫。例如,罪犯某晚在某路口或居民楼内,先后连续不断地对多人实施抢劫的,由于抢劫时间、空间条件具有紧密关联性,故不会被认定为多次抢劫。(5)多次实施索贿行为,其中有2次既遂,1次未遂的,是否属于多次索贿?笔者认为,如果考虑索贿行为的严重危害性,对明确提出数额较大及其以上的索贿要求但未遂的,也完全应当认定为1次索贿,没有必要要求每次索贿都达到既遂状态。(6)多次索贿对量刑的影响究竟有多大。在多次索贿成为法定刑升格条件的情形下,多次索贿情节的存在并不意味着对行为人就一定要在升格后法定刑的最高限或接近最高限的限度内确定宣告刑,正确的处理方式应该是:由于有多次索贿的情节,法定刑可以升格,但被告人如果没有其他情节的,原则上应该在尽可能接近升格后法定刑的起刑点这一端处刑。例如,行为人受贿19万元,但其中存在多次索贿行为的,对被告人应该在3年以上10年以下的法定刑幅度内处罚,如果其无其他犯罪情节,判决宣告的刑期就应当在法定刑幅度的“中线以下”且尽可能接近3年这一端,而不是朝着10年这一侧靠近,否则,就会导致受贿19万元,因有多次索贿这一个情节而被重处者的刑罚和受贿290万元的罪犯刑期相同,从而与罪刑相适应原则有所抵触。