一、问题的提出

　　随着人类社会的进步，同性恋群体的法律和社会地位正在经历显著的变迁：由罪犯变为病人，又由病人变为正常人。尽管目前社会对同性恋群体还存在着一定的歧视，但其程度和范围不可逆转地趋向降低或缩小。本文则是基于把同性恋者作为正常人的立场来审视他们的婚姻自由权及其限度的。这便引出一个问题：是否所有的正常人都具有相同的婚姻自由权和限度？我们的回答是否定的。例如，在现行法律下，近亲者之间没有结婚的自由，而近亲者从来都是被作为正常人看待的。可见，正常人的婚姻自由权必须受到一定的限制，而且具有某种特殊关系的正常人之间的婚姻自由权受到较大程度的限制。

　　接下来的问题是，婚姻自由权及其限度的依据是什么？我们以为，不伤害原则可以作为最基本的依据。不伤害原则是由19世纪英国哲学家和法学家密尔（John Stuart Mill）在其名著《论自由》（《On Liberty》）中提出的。这部著作的要义可以概括为两条原则：第一，个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交代；第二，关于对他人利益有害的行动，个人应当负责交代，并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚。这两条原则通常被称为密尔关于个人和社会之间的权力界限，也是关于“个人道德”和“社会道德”之间的界限，即把个人道德限定在不伤害他人利益的行为范围，而把社会道德限定在涉及他人特别是有损于他人利益的行为范围。不伤害原则本质上是一条基本的道德原则，而基本的道德原则恰恰是法律的根本依据，因此，不伤害原则事实上成为西方文明社会的基本法律依据之一。我们认为，这一原则同样适用于当今中国社会的法制文明建设。

　　上面提到，根据我国《婚姻法》，近亲结婚是被禁止的。其理论根据正是不伤害原则，因为近亲婚姻所生子女患有基因遗传病的概率比起非近亲婚姻来高出几倍甚至几十倍。这也就是说，近亲结婚伤害了下一代，超出婚姻当事人的个人道德和个人权利的范围，应当受到社会道德或法律的干预和制约。不过，我们注意到，已经有学者对此项法律提出异议，认为它是对近亲婚姻的过度干预。他们建议把“禁止近亲结婚”改为“禁止近亲生育”。我们赞同这一建议，其根据也是不伤害原则。因为不生育的近亲结婚并不伤害下一代，因而属于个人道德和个人权利的范围。当然，这里涉及可操作性的问题：既然允许近亲结婚，就很难阻止近亲生育。其实，即使在法律上禁止近亲结婚的情况下，也不能完全避免近亲生育。这里重要的是加强社会公德意识的教育和采取有效避孕措施，而不是禁止近亲结婚。

　　关于同性婚姻，虽然我国的《婚姻法》没有涉及，但是《婚姻登记条例》却禁止同性恋者结婚登记。这表明，同性婚姻在我国是不合法的。然而在西方，同性婚姻合法化的趋势日趋强化，甚至有的国家或地区将同性婚姻与异性婚姻等同看待。与之不同，我们的主张是：赞同同性婚姻而反对同性婚姻家庭抚养子女；这也就是说，我们不赞成把同性婚姻和异性婚姻等同看待。我们的依据仍然是不伤害原则，因为同性婚姻并未伤害社会，纯属当事人的私事，但是同性婚姻抚养子女则对社会有所伤害。以下将对我们的主张给以进一步的说明和论证。